——评吕某与王某藏匿子女案

何为父母照顾权？

　　大陆法系各国家庭法中的父母照顾权，是从近现代各国民法规范父母对未成年子女保护教养关系制度的亲权制度演变发展而来的法律制度。1900年《德国民法典》采亲权的名称（die elterliche Gewaltrecht）其意为父母对子女的权利和控制。在现代德国法中，父母照顾权表述为 elterliche Sorg e,直译为父母的照护 ( Sorg e意为关怀、照护)、elteriche Sorgerecht，父母照顾权。在法文中表述为L'autorité parentale，直译为父母的职权。

　　我国台湾、日本学者多使用亲权一词，将亲权界定为父母保护教养未成年子女的权利义务总和。如日本学者认为: “亲权是父母对未成年子女以身份上及财产上的监督和保护为内容的权利义务总称。”

　　在德国当代民法中，父母照顾权是父母照顾未成年子女的义务与权利。这种照顾义务范围广泛：包括保障和促进子女在身体上、心灵上、精神上、社会上和经济上的利益。其目的是帮助年轻人实现人格上和经济上的独立。所以，父母照顾不仅是维护子女权益的需要，同时也是为了促进子女体力和能力的发展。《德国基本法》第6条第2款规定：“抚养与教育子女为父母之自然权利，亦为其至高义务，其行使应受国家监督。”这一规定揭示了父母照顾权的本质属性,即“照料和教育子女是父母的自然权利和至高的义务”。且义务高于权利。从父母照顾权的这一本质出发，父母照顾权是父母基于父母身份负有的照料和教育子女的义务和权利。

　　父母照顾权的这一定义揭示了其如下特征: 第一，父母照顾权是父母的天然权利，至高无上的义务。子女降临人世，法律必须为之确定照顾人，各种文化均将照顾子女视为家庭的义务，特别是父母的义务。子女必须依附父母才能生存，这是亲子关系立法的出发点，父母照料子女这一天然的义务，必然反映为亲子关系法上的父母照顾权制度。第二，父母照顾权是父母的责任之一。父母照顾权是父母最重要的责任，但不是父母唯一的责任。父母责任包括父母对子女的照顾、父母与子女的交往权、父母对子女的抚养义务和其他法律责任。第三，父母照顾权的目的是把子女养育成人，即养育成人格独立、心智健全的人。第四，父母照顾权的内容包括人身照顾和财产照顾。

　　让我们细说这第四点特征：财产方面的照顾包括父母维护子女的财产利益，并为了子女的利益管理其财产。人身方面的照顾即照料和教育，包括事实上的照顾和法律上的照顾。事实上的照顾包括照顾子女的身体发育和健康，促进子女精神和心灵上的发展，培养其独立性、社会生活能力以及经济上的自立。法律上的照顾包括监督子女的权利，包括对子女的姓氏决定权、其他的决定权限：如法定代理权、居所决定权，照顾权利人还有权决定子女和他人的交往。

　　所谓的居所决定权，即决定子女应该或者可以在某地点停留或者长期居留的权利。如果第三人非法扣留子女在权利人指定以外的地点，就侵害了权利人受法律保护的权利。照顾权人可以根据子女居所决定权受到侵犯，请求返还子女。在父母决定权限中，“最为重要的是法定代理，以及对子女的居所和交往的决定权”。作为居所决定权效力表现的子女交还请求权当然也是父母照顾权的重要内容。

藏匿孩子，我国法律如何说？

　　我国民法通则第16条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”《民法通则贯彻意见》第21条规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。但是未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。”因此，在我国，离婚后不与子女共同生活的父母一方，在法律上仍是子女的监护人，父母双方对子女都享有监护权，并承担相应的法律责任。

　　我国婚姻法第36条第一款、第二款规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”第36条第三款规定：“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”因此，根据我国婚姻法，离婚后，父母子女对于子女仍有抚养教育的权利与义务，但由于离婚后，父母共同生活的停止，原则上子女的抚养权归属于父母一方，父母另一方一般享有探视权。但是，在双方协商一致并有利于子女的情况下，也可能轮流抚养孩子（最高人民法院1993年11月3日颁布的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第6条）。

　　在当事人依据协议或者法院判决或者调解对子女的抚养权进行安排后，实际上父母双方对子女的监护权的内容也发生了变化。直接抚养子女的一方监护权的内容主要是抚养权，不直接抚养子女的一方监护权的内容主要是通过探视权实现的，在法律有明文规定的情况下，不直接抚养子女的一方，还对子女致他人损害所造成的损失承担补充赔偿责任（《民法通则贯彻意见》第158条）。离婚以后，一方藏匿子女事实上侵害了直接抚养子女一方的抚养权，更具体讲是侵害了直接抚养子女方的抚养权中的子女居所决定权。

为什么要回孩子这么难？

　　吕某与王某离婚纠纷案所体现出的离婚后享有直接抚养权的父母一方在其权利受到侵犯时如何寻求法律救济的问题，使本案成为我国目前司法实践中“抢孩子案件”中的典型案例。对于此类权利受到侵害如何救济？实务部门的法官建议，将子女交付单列为法定案由，并赋予裁判文书以强制执行力。

　　但是案由作为人民法院对诉讼案件所涉及的法律关系的性质进行概括后形成的案件名称，应当对应实体法上的权利。因此，这一建议的落实之道，是实体法上有相对应的子女居所决定权和作为子女居所决定权效力表现的子女交还请求权。唯此，程序意义上的子女交还诉权和法院单列子女交还案由才具有实体法上的基础。

　　前已述及，子女居所决定权和子女交请求权在大陆法系各国亲属法中是父母照顾权的重要内容。我国现行婚姻法规定了父母对未成年子女的抚养和教育义务（婚姻法第21条）、保护和教育的权利与义务（婚姻法第23条）等系列权利与义务，这些权利义务实质就是大陆法系各国的父母照顾权制度。

　　从解释上看，父母为了行使抚养和保护子女的权利，当然应该享有子女居所决定权和对非法滞留子女者的子女交还请求权，但我国婚姻法没有直接使用父母照顾权的概念，更没有关于子女交还请求权的明文规定，因此，将子女交还单列为人民法院的案由就显得缺乏实体法上的依据。对于未来民法典亲子关系立法中应当确立父母照顾权制度的现实和法律依据，笔者曾经进行过深入的论证。笔者认为，在未来民法典亲子关系立法导入父母照顾权制度时，应将子女居所决定权和子女交还请求权，作为父母行使人身照顾权的重要内容，从而为完善相关程序法在子女交付问题上的立法确定实体法上基础。

　　（作者系北京化工大学文法学院教授）